Ontslag op staande voet

De rechter heeft recent (LJN BP4009) wederom bevestigd dat het verlenen van ontslag op staande voet aan een werknemer zeer nauw luistert en dat daar niet lichtzinnig toe over mag worden gegaan! Wat was het geval. Een horecaondernemer had een leerling-kok voor bepaalde tijd in dienst genomen. Tijdens het dienstverband bleek dat de leerling-kok in haar vrije tijd meegewerkt had aan de opname van een erotisch getinte film. De horecaondernemer vond dit reden om de leerling-kok op staande voet te ontslaan. Als reden gaf de horecaondernemer aan dat hij niet geassocieerd wenste te worden met de door de leerling-kok verrichte werkzaamheden voor de erotische film. De werknemer was het met het ontslag op staande voet niet eens. Volgens vaste jurisprudentie moet de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en onderlinge samenhang, in aanmerking nemen. Daarbij moeten de aard en ernst van de dringende reden worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook in dit geval heeft de rechter dit criterium gehanteerd. De rechter stelde de horecaondernemer in het ongelijk, omdat de werkzaamheden van de leerling-kok voor de erotische film zich hebben afgespeeld in de privé-sfeer, de werkzaamheden geen enkel raakvlak met de bedrijfsactiviteiten van de horecaonderneming en haar functie hadden en de leerling-kok geen enkel contact met klanten van de horecaonderneming had. Bovendien zou een vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolgen hebben voor wat betreft het succesvol afronden van haar opleiding. De rechter oordeelde voorts dat uit de door de horecaondernemer opgestelde huisregels niet op te maken viel dat het een medewerker verboden was op straffe van ontslag mee te werken aan het opnemen van een erotisch getinte film, dan wel dat ieder gedrag dat de reputatie van de horecaonderneming een reden zou zijn voor ontslag op staande voet.

De horecaondernemer werd dan ook veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot het einde van het dienstverband, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Uit deze uitspraak volgt dat het bepalen en formuleren van de grondslag van ontslag op staande voet zeer nauw luistert. De horecaondernemer had alleen aangegeven dat zijn reputatie door de verrichte werkzaamheden van de leerling-kok met betrekking tot de erotische film werd geschaad. Had de horecaondernemer wellicht meer gronden genoemd, dan wel deze beter onderbouwd, dan had de uitspraak anders kunnen luiden. Ook blijkt uit de uitspraak het belang van goede huisregels. Het moet de werknemer duidelijk zijn welke gedragingen hem/haar zijn verboden.

Ik merk nog op dat wanneer de leerling-kok wel klantencontact zou hebben gehad en geen opleiding zou volgen, de uitspraak mogelijkerwijs een andere uitkomst zou hebben gehad. Bij de beoordeling gaf de rechter hierin grote betekenis toe.

De toekomst van het rookverbod

DSinds de invoering van het strenge rookverbod in Spanje per 2 januari jl. en de laatste ontwikkelingen binnen de EU vrezen sommige horecaondernemers dat al snel, wellicht zelfs per 2012, er toch een algeheel rookverbod in Nederland zal worden afgekondigd. Vooralsnog lijkt deze vrees ongegrond.

De huidige stand van zaken rondom het Nederlandse rookverbod is inmiddels bekend. Wij verwijzen daarvoor naar http://www.meestermeester.nl/horecarecht/dossier/rookverbod.

Los daarvan spelen er een aantal ontwikkelingen binnen de EU. Ten eerste vindt er binnen de EU beraadslaging plaats over de specifieke tabaksregelgeving. Deze discussie heeft met name betrekking op de inhoud van de tabaksproducten en marketing. Een discussie over een algemeen rookverbod binnen de EU doet zich daarbij niet voor.

Daarnaast speelt er binnen de EU een discussie over de vraag in hoeverre werknemers verdergaand moeten worden beschermd tegen tabaksrook. In dit kader speelt wel de vraag in hoeverre lidstaten de verplichting kan worden opgelegd om nadere maatregelen te treffen. In dit kader heeft een zogenaamde “eerste consultatie” plaatsgevonden. De Europese Commissie zal naar verwachting binnen een afzienbare tijd daarover een standpunt innemen.

Op grond van de eerdere Europese beraadslaging en besluitvorming bestaat er een aanzienlijke kans dat de EU aan de lidstaten zelf zal overlaten hoe zij één en ander zelf reguleren (op grond van het zogenaamde “subsidiariteitsbeginsel”).

Daarnaast bestaat er de mogelijkheid dat de EU een verdergaande verplichting aan de lidstaten oplegt, bijvoorbeeld in de vorm van een richtlijn. Dit hoeft overigens allerminst een verplichting in te houden tot het instellen van een rookverbod, maar zou ook zeer goed kunnen inhouden het treffen van maatregelen die binnen een bepaald kader door de lidstaten zelf nader kunnen worden vormgegeven.

Het is nog maar de vraag of deze ontwikkelingen invloed zullen hebben op het Nederlandse rookverbod in de horeca. De laatstgenoemde discussie vindt namelijk een juridische basis in de bescherming van werknemers. In Nederland is nu juist een uitzondering op het rookverbod gemaakt ten behoeve van horecabedrijven zonder personeel. De kans is dan ook groot dat, voor zover er al nadere richtlijnen en/of aanwijzingen zouden volgen vanuit de EU, de Nederlandse regelgeving (zoals deze thans wordt voorbereid) een toets aan eventuele Europese regelgeving zou kunnen doorstaan.

In ieder lijkt er geen juridische grondslag aanwezig om in dit stadium reeds te spreken over mogelijke gevolgen voor het Nederlandse rookverbod per medio 2012.

Onder ‘avondwinkel’ valt niet ook supermarkt. Winkeltijdenverordening niet in strijd met Winkeltijdenwet

Onlangs heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven geoordeeld dat onder het begrip ‘avondwinkel’ geen supermarkt mag worden verstaan. In deze zaak ging het erom dat een uitgesproken supermarkt (Super de Boer) op grond van de Verordening Winkeltijden van de betreffende gemeente meende een openstelling voor de avond te kunnen verkrijgen. In de betreffende Verordening is opgenomen dat burgemeester en wethouders ontheffing kunnen verlenen van de reguliere openingstijden ten behoeve van avondwinkels. Super de Boer meende dat zij als avondwinkel kon worden gezien omdat er in de Verordening en in de Winkeltijdenwet van het begrip avondwinkel geen definitie is opgenomen. Tevens stelde Super de Boer dat uit de Winkeltijdenwet niet volgt dat aan winkels ten aanzien waarvan ontheffing kan worden verleend door lagere regelgeving, zoals de onderhavige verordening, strengere of nadere eisen mogen worden gesteld.

Het College oordeelde dat artikel 3 van de Winkeltijdenwet er niet aan in de weg staat dat de gemeenteraad gebruikt maakt van zijn regelgevende bevoegdheid door de mogelijkheid van ontheffing te beperken tot een avondwinkel. Dit standpunt wordt verder in de uitspraak niet nader gemotiveerd.

Tevens oordeelde het College dat de gemeentelijke wetgever met de term ‘avondwinkel’ in dit geval niet doelt op iedere supermarkt die in de avonduren geopend kan zijn. De Winkeltijdenwet staat immers als regel winkels op werkdagen openingstijden toe tussen 06.00 en 22.00 uur. Artikel 9 van de Winkeltijdenwet verhindert dat verordeningen van de gemeenteraad betrekking hebben op de openingstijden van winkels op werkdagen in deze periode.

Uit de toelichting bij het voorstel tot vaststelling van de verordening van de gemeente komt volgens het College naar voren dat de gemeentelijke wetgever met het begrip avondwinkel het oog heeft gehad op winkels die na 22.00 uur geopend mogen zijn. De winkels van Super de Boer behoren niet tot die categorie, en kunnen dus niet onder een avondwinkel worden geschaard. Het beroep van Super de Boer werd dan ook ongegrond verklaard.

Conclusie

In dit geval werd een zondagopenstelling geweigerd omdat zij geen “avondwinkel” in de zin van de gemeentelijke verordening Winkeltijden zou zijn. Het beroep werd ongegrond verklaard omdat naar het oordeel van het College de gemeente met de term “avondwinkel” niet doelde op een reguliere supermarkt.

In de praktijk betekent dit dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen gemeenten met en gemeenten zonder een vergelijkbare tekst in de lokale verordening als in bovengenoemde zaak.

Veel gemeenten hebben een vergelijkbare tekst in de lokale winkeltijdenverordening opgenomen als de betreffende gemeente. Ook in die gevallen zou kunnen worden gesteld dat verleende ontheffingen aan supermarkten in strijd met de wet/regelgeving waren. Niet valt uit te sluiten dat dergelijke gemeenten- al dan niet onder druk van derden- overgaan tot intrekking van deze eerdere ontheffingen.

In veel gevallen doet deze categorie er verstandig aan om er voor te zorgen dat de formulering van de gemeentelijke verordening wordt aangepast, voor zover de gemeente daartoe bereid is. Er dient wel te worden gerealiseerd dat met het aansnijden van dit onderwerp binnen de bewuste gemeente de gemeente wel direct op dit probleem wordt gewezen. Aan de andere kant dienen deze gemeenten op grond van de nieuwe Winkeltijdenwet toch de Winkeltijdenverordening aan te passen, waardoor dit probleem mogelijk direct kan worden meegenomen.

Supermarkten met een zondagsontheffing in gemeenten die een “ruimere” ontheffingsmogelijkheid dan de in de uitspraak genoemde gemeente hebben opgenomen in de gemeentelijke winkeltijdenverordening, hebben geen probleem. Wel dienen zij alert te zijn op de formulering van de nieuwe gemeentelijke verordening.

Nieuwe fiscale regels voor kerstpakket, laptop en mobiel van de zaak

OPer 1 januari 2011 is de ‘Werkkostenregeling’ in werking getreden. Het doel van deze regeling is het verminderen van de administratieve lastendruk van het bedrijfsleven. Zo kende het vorige stelsel 29 categorieën aan vergoedingen met elk haar eigen specifieke regeling. Deze is door de ‘Werkkostenregeling’ vervangen door één regeling.

Hoewel het aan de ene kant dus de lastendruk verlicht, kan het aan de andere kant financieel behoorlijk in de papieren lopen. Althans, indien de regeling niet optimaal wordt benut.

De regeling houdt in dat de werkgever voor de vergoedingen of verstrekkingen een fiscale vrijstelling kan toepassen van 1,4 % van zijn totale jaarlijkse loonsom (exclusief eindheffingsbestanddelen). Wie de vrije ruimte van 1,4% overschrijdt, betaalt een eindheffing van 80% over het bedrag dat de 1,4% van de totale loonsom te boven gaat. Ook kan de werkgever kiezen om over deze werkkosten ‘gewoon’ loonheffing te betalen.
Tip! Soms pakt de Werkkostenregeling beter uit dan gewoon heffen, ook al is dan de 80% eindheffing verschuldigd. Dit is bijvoorbeeld zo als de werknemer in het 52% tarief valt met zijn loon. Het gebruteerde tarief bedraagt dan 108,4%. Dan is 80% een stuk minder.

Belast loon
De Werkkostenregeling geldt alleen voor vergoedingen of verstrekkingen die als (belast) loon zijn aan te merken. Daarvan is geen sprake als:
• de werkgever zijn werknemer een fruitmand geeft wegens ziekte. Dit doet de werkgever immers uit wellevendheid en niet uit hoofde van zijn werkgeverschap;
• de werknemer kantoorbenodigdheden uit eigen zak voorschiet, dat hij later bij de werkgever declareert (intermediaire kosten);
• de werknemer een bijdrage betaalt van minimaal de waarde van de verstrekking. Bijvoorbeeld in het geval dat de werknemer per dag € 3,-- voldoet aan lunch, terwijl de werkgever daarvoor in 2011 € 2,90 in aanmerking moet nemen.

Posten buiten het forfait van 1,4%
Bepaalde kosten zijn vrijgesteld van de Werkkostenregeling, zoals:
• vervoerskosten (losse kaartjes of abonnementen openbaar vervoer, € 0,19 kilometervergoeding);
• cursussen, opleiding, studie of andere kennisverwervingsactiviteiten;
• vakliteratuur;
• maaltijden als gevolg van overwerk of koopavonden;
• personen- of bestelauto.
Voor deze kosten blijven de bestaande wettelijke regelingen gelden.

Wel in de vrije ruimte van 1,4%
Vergoedingen en verstrekkingen die in de vrije ruimte kunnen worden ondergebracht, zijn onder andere:
• terbeschikkingstelling van fiets;
• kerstpakket;
• maaltijden in kantines;
• persoonlijke verzorging;
• reiskostenvergoedingen voor eigen vervoer van meer dan € 0,19 per kilometer. Stel dat deze € 0,29 is, dan kan de werkgever € 0,10 in het forfait onderbrengen;
• personeelsfeesten.

Nihilwaardering
De werkgever mag verstrekkingen die geheel of gedeeltelijk op de werkplek gebruikt worden, lager waarderen dan in het economisch verkeer of deze zelfs op nul waarderen. Tip! U kunt die verstrekkingen dus onder het forfait brengen, zonder dat dit leidt tot een stijging in de vrije ruimte van 1,4% van uw totale jaarlijkse loonsom. Voorbeelden van verstrekkingen met nihilwaarde zijn:
• vaste computer, printer, kopieerapparaat of vaste telefoon;
• arbo-voorzieningen, zoals een aangepaste bureaustoel;
• consumpties op de werkplek die geen deel uitmaken van een maaltijd, zoals een blikje frisdank;
• werkkleding die uitsluitend geschikt is om tijdens het werk te dragen (beeldmerk van 70 cm²);
• mobiele telefoon al het zakelijk gebruik meer dan 10% is;
• laptop als het zakelijk gebruik 90% of meer is.

Vaste kostenvergoeding
De huidige (vaste) kostenvergoedingen bestaan vaak uit diverse componenten, waarvan sommige niet onder de Werkkostenregeling vallen. Door deze vergoedingen uit te splitsen en door onderzoek te onderbouwen, kan de werkgever voorkomen dat de gehele vergoeding tot de vrije ruimte van 1,4% wordt gerekend en kan zich op die manier aardig wat kosten besparen.

Inwerkingtreding
Voor deze regeling geldt een overgangsregeling die inhoudt dat de werkgever ervoor kan kiezen per 1 januari 2011 de Werkkostenregeling toe te passen. Per 1 januari 2014 moet deze regeling echter verplicht worden toegepast. Tip! Tot 2014 mag u per jaar beslissen welke regeling u hanteert (lees: fiscaal het meest aantrekkelijk is). Dit hoeft u niet aan de Belastingdienst te melden: uit uw administratie blijkt immers of u de Werkkostenregeling al dan niet toepast.

Conclusie
Deze regeling heeft gevolgen voor op de gehele bedrijfsvoering. Denk alleen maar aan het aanpassen van bestaande arbeidsvoorwaarden en de afstemming daaromtrent met werknemers of afvaardiging daarvan, zoals ondernemingsraden of vakbonden.
Het blijft echter niet beperkt tot arbeidsrechtelijke gevolgen, ook uw loonadministratie en fiscaal beleid dient als gevolg van de regeling te worden aangepast. Er zijn een aantal accountantskantoren die een zogenaamde ‘scan’ uitvoeren om de werkgever hierbij te begeleiden. Tip! Het raadplegen van de accountant of fiscalist is in dit kader dan ook zeer verstandig.

Wachttijd bij opzegging huurovereenkomst boet door de Hoge Raad aan kracht in

Zoals wij in ons dossier ‘renovatie’ nog opmerkte, moet een opvolgend verhuurder standaard drie jaar wachten, voordat voor hem de mogelijkheid bestaat de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik op te zeggen. Deze termijn gaat in vanaf het moment dat de nieuwe verhuurder zijn komst schriftelijk aan huurder heeft aangekondigd.

De ratio van deze wachttermijn is dat het verschijnen van een nieuwe verhuurder een onverwachte situatie is waarop de huurder niet is voorbereid. Bovendien zijn ‘middenstanders’ vaak afhankelijk zijn van een plaatselijke klantenkring en goodwill, zodat zij gebaad zijn bij zekerheid. Daarom worden zij extra beschermd tegen verhuurders die bedrijfsruimten verwerven met de enkele bedoeling de huurovereenkomst op te zeggen wegens dringend eigen gebruik, waaronder renovatie.

De Hoge Raad heeft hier echter op 24 september 2010 een beperkende streep door gezet.
Het betrof een Indisch restaurant dat sinds 1998 een middenstandsruimte huurde voor 5 + 5 jaar. Dit zijn standaard huurtermijnen.
De verhuurder verkocht het gehuurde in 2005 aan een nieuwe verhuurder, die zijn komst direct bij de huurders aankondigde.
In 2007 zegt de ‘nieuwe’ verhuurder de huurovereenkomst met het restaurant op om zo meer ruimte te bieden voor zijn grootste huurder, zijnde een groot warenhuis. Zou verhuurder dat niet doen, dan zou het warenhuis een andere locatie zoeken en dus de huur beëindigen.
Het restaurant vond dat hiermee een beroep werd gedaan op ‘dringend eigen gebruik’, waarbij de wachttijd van drie jaar geldt. Deze was op het moment van opzeggen echter nog niet verstreken.

‘Eigen’ gebruik?
Allereerst heeft de Hoge Raad gezegd dat het opzeggen van een huurovereenkomst met de bedoeling de ruimte voor een grote huurder niet als ‘dringend eigen gebruik’ is aan te merken, maar als ‘belangenafweging’. Dit laatste is een opzeggingsgrond die pas aan het einde van de verlengde termijn (dus in het standaardgeval: na 10 jaar) kan worden gebruikt om de huurovereenkomst te beëindigen.
‘Dringend eigen gebruik’ kan al worden gebruikt bij opzegging tegen de 1e termijn. Vaak dus na 5 jaar. Uiteraard ook daarna. Bij deze grondslag worden de belangen tussen huurder en verhuurder niet gewogen. Dit is een extra reden geweest om juist voor dat geval de wachttermijn van drie jaar op te nemen.

Wachttermijn alleen bij 1e termijn
Voorts bepaalt de Hoge Raad dat de wachttermijn alleen ziet op opzeggingen die tegen het einde van eerste termijn worden gedaan.

Dit is zeer opmerkelijk en wel om twee redenen:
1. de wet zegt indirect dat de wachttermijn ook voor opzeggingen tegen de verlengde termijn geldt. De Hoge Raad heeft dit echter genegeerd en overweegt zelfs dat dit niet het geval zou zijn.
2. de Hoge Raad heeft in 2001 de wachttijd nog opgerekt door te overwegen dat die termijn ook bij opzeggingen wegens belangenafweging gelden, indien daaraan dringend eigen gebruik aan ten grondslag ligt. Nu de Hoge Raad echter op 24 september 2010 heeft bepaald dat de wachttermijn alleen bij de eerste termijn geldt en opzegging wegens belangenafweging alleen bij een verlengde termijn mogelijk is, is de verruiming van de wachttermijn in 2001 ook van de baan.

Vervolg
Door het arrest van de Hoge Raad zal een ontwikkelaar of belegger veel eerder dan voorheen na aankoop van onroerend goed de huurovereenkomst gaan opzeggen. Dit maakt herontwikkeling sneller realiseerbaar.
De vraag is echter of dit arrest zal standhouden. Op dit moment bestaat er namelijk in de Tweede Kamer al discussie over de perikelen bij ‘renovatie’. Door de wet zou het nu te gemakkelijk zijn een huurovereenkomst wegens renovatie te beëindigen. De SP is voornemens hiervoor een wetsvoorstel in te dienen.
Wellicht dat bij de behandeling van dit voorstel ook de wachttermijn van drie jaar en de uitspraak van de Hoge Raad in de Tweede Kamer aan de orde komt. Het is dus niet uit te sluiten dat het arrest van de Hoge Raad een wettelijk vervolg krijgt.