| N I E U W S B R I E F |
November 2011
|
|
Meester Advocaten heeft een nieuwe website waarop u ruim 120 pagina's aan juridische en praktische informatie kunt vinden. Kijk op http://www.meestermeester.nl/
|
|
|
Thuis met een kater: recht op suppletie?
Stel uw werknemer heeft in zijn vrije avond ervoor te diep in glaasje gekeken en meldt zich die dag erna met een kater ziek. Bent u dan verplicht om het percentage boven de wettelijke 70% van het loon tijdens ziekte uit te betalen?
In de wet staat dat de werknemer gedurende ziekte recht heeft op 70% van zijn loon. Vaak worden er door werkgever en werknemer nadere afspraken gemaakt over een aanvulling van dit ziekteloon, ook wel 'suppletie' genoemd, bijvoorbeeld in een CAO.
Zo staat er in de Horeca-CAO van KHN dat de werknemer in het eerste ziektejaar recht heeft op 95% (dus 25% suppletie) en het tweede ziektejaar 75% (5% suppletie). In de CAO van de NHG is opgenomen dat de werknemer de eerste zes ziektemaanden recht heeft op 100% en daarna op 70%.
Als iemand een keertje te diep in het glaasje kijkt, zal er niet direct reden zijn om te overwegen de suppletie in te houden. Maar wat nou als de werknemer vaker ziek is als gevolg van drank- of drugsgebruik?
In de rechtspraak is wel uitgemaakt dat indien er sprake is van opzet van de werknemer aan zijn ziekte, deze geen beroep toekomt op suppletie. Ook drank- en drugsgebruik is daaronder wel geschaard. Niet alle juristen zijn het er echter over eens dat bovengenoemd gebruik opzet van werknemer is.
'Opzet' is een kwalificatie waar niet snel sprake van zal zijn. CAO's of arbeidsovereenkomsten kunnen echter bepalen dat ook in geval van ziekte door 'schuld' (niet de intentie, maar wel aannemelijk resultaat (lees: ziekte)) of 'roekeloosheid' de werknemer niet in aanmerking komen voor een suppletie.
De KHN-CAO kent ook een dergelijke beperking. Er bestaat geen recht op suppletie, indien de ziekte of arbeidsongeschiktheid het gevolg is van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid van de werknemer. De CAO stelt dus minder zware eisen “opzet”. Echter niet veel minder zwaar, omdat er nog steeds grove schuld of verwijtbare nalatigheid door werknemer dient te worden aangetoond.
Kortom, hoewel de KHN-CAO het werkgevers eenvoudiger maakt om in geval van ziekte door structureel drankgebruik de suppletie in te houden, dient met deze mogelijkheid wel voorzichtig worden omgegaan. Uiteraard is Meester Advocaten altijd bereid u bij deze afweging bij te staan.
Tip:
- Is de KHN-CAO niet van toepassing: neem in de arbeidsovereenkomst op dat werknemer geen recht heeft op loonsuppletie, indien de ziekte is ontstaan door zijn schuld of roekeloosheid.
|
|
|
Strenge eisen laten werken “vreemdelingen”
Veel horecaondernemers hebben, gewild of ongewild, te maken met de Wet arbeid vreemdelingen. Deze wet regelt wanneer vreemdelingen, dat wil zeggen eenieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Dergelijke vreemdelingen dienen, voordat zij in Nederland aan het werk mogen, naast uiteraard een verblijfsvergunning, te beschikken over een zogenaamde tewerkstellingsvergunning. De werkgever dient na te gaan of deze tewerkstellingsvergunning inderdaad is verleend en daarvan een kopie in zijn bezit te hebben, evenals van het identiteitsbewijs van de vreemdeling.
Veel horecaondernemers realiseren zich niet voldoende dat zij aan dergelijke verplichtingen moeten voldoen, bijvoorbeeld bij het tewerkstellen of inhuren van schoonmaak- of keukenpersoneel. Het doel van de Wet arbeid vreemdelingen is erin gelegen om te voorkomen dat het verblijf van vreemdelingen, zonder geldige verblijfstitel, in Nederland gefaciliteerd wordt doordat zij wel inkomsten kunnen behalen uit arbeid. Niet alleen is daarom de wet zelf heel streng, ook de rechtspraak over deze wet is dat. Dit betekent onder meer dat je al heel snel als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen wordt aangemerkt. Ook als er geen arbeidscontract is, geen geld wordt uitbetaald, er geen dienstverband is of andere vormen van arbeidsregulering kan er toch sprake zijn van werkgeverschap in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Daarvoor is het eigenlijk, kort gezegd, genoeg dat men feitelijk arbeid laat verrichten. Of er ook uitbetaald wordt is niet relevant, aangezien de Wet arbeid vreemdelingen geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
Daarbij is vooral van belang dat ook een opdrachtgever als werkgever kan worden aangemerkt. Als het dus gaat om vreemdelingen die arbeid verrichten op een locatie waarover een persoon zeggenschap heeft, bijvoorbeeld als zijnde eigenaar of huurder/exploitant van een pand, dan wordt snel aangenomen dat sprake is van feitelijk werkgeverschap.
Dus ook in die gevallen waarin een (horeca)ondernemer via een derde (bijvoorbeeld een schoonmaakbedrijf) in zijn onderneming arbeid laat verrichten door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning, kan (en wordt ook vaak) de horecaondernemer als feitelijk werkgever aangemerkt en een aanzienlijke boete krijgen. De boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen kunnen snel oplopen. Standaard daarbij is dat voor het tewerkstellen van een vreemdeling zonder de vereiste vergunningen bij een eerste overtreding een boete van €8.000,- wordt geheven, naast aparte boetes voor het niet voldoende registreren van de vereiste vergunningen en/of identiteitsbewijzen.
Bovendien is de rechtspraak heel streng als het gaat om de rechtmatigheid van de opgelegde boetes. Pas als er echt geen enkele sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de ondernemer worden boetes wel eens gematigd of vernietigd. Het moet dan wel echt gaan om situaties waarbij de ondernemer alles in het werk heeft gesteld om overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen en hem niets verweten kan worden. Als voorbeeld mag dienen een zaak van de Raad van State van 26 september 2007 waarin een bedrijf dat de paspoorten van de betreffende vreemdelingen gecontroleerd had, bestaande uit een onderzoek naar de echtheid met gebruikmaking van een UV-lamp en het handboek dat de Minister gebruikt om paspoorten op echtheid te toetsen met 50% gematigd werd. Zelfs in dit geval oordeelde de Raad van State dat het bedrijf onder deze omstandigheden niet de maximale inspanning had betracht ter voorkoming van de geconstateerde overtredingen.
Het feit dat een boete de jaaromzet overstijgt is echter bijvoorbeeld geen reden voor matiging van een boete. Hoewel de Raad van State sinds 2009 meer maatwerk laat zien in haar uitspraken omdat ze meer aandacht geeft aan de aard, intensiteit en duur van de overtreding in verhouding tot de hoogte van de bestuurlijke boete, blijft de rechtspraak zeer streng.
Tips:
- Ga bij het in dienst nemen van vreemdelingen altijd goed na of zij beschikken over een geldig identiteitsbewijs en de vereiste tewerkstellingsvergunning. Controleer dit liever een keer te veel dan te weinig.
- Ga ook bij bedrijven via wie personeel wordt ingehuurd, zoals payroll- of schoonmaakbedrijven goed na of de mensen tewerk worden gesteld wel beschikken over de vereiste vergunningen.
- Omdat het lang niet altijd te controleren zal zijn wie door een dergelijk derde bedrijf bij uw bedrijf tewerk worden gesteld (denk aan schoonmakers die voor openingstijden van de horeca-inrichting hun werkzaamheden verrichten), verdient het ook aanbeveling om in het contract met een dergelijke partij expliciet op te laten nemen dat boetes wegens het ontbreken van de vereiste tewerkstellingsvergunningen voor rekening van het derde bedrijf komen en niet voor degene die van de diensten van het bedrijf gebruik maakt.
- Ga ook goed na of de verleende tewerkstellingsvergunning de arbeid wel volledig dekt. Niet zelden worden er tewerkstellingsvergunningen afgegeven die de betrokken vreemdeling toestaan om bijvoorbeeld 10 uur per maand arbeid te verrichten. Als er meer dan deze 10 uur gewerkt wordt, dan wordt de Wet arbeid vreemdelingen ook al overtreden. Wees er in dat verband alert op dat de betrokken vreemdeling wel eens meer dan één baan kan hebben en dus heel snel boven deze 10 uur per maand zit. Vraag dit goed na en leg dit zo mogelijk schriftelijk vast.
|
|
|
Doorgifte en vertoning van TV-programma's in hotels
Hotels hebben veelal televisies in de hotelkamers, lobby en bar geïnstalleerd. Wordt daarbij gebruik gemaakt van de 'normale' kabelaansluiting, dan is het volgende van belang.
Enige tijd geleden heeft de Kort Geding-rechter geoordeeld dat een hotel, mits zij op de hotelkamers tv-toestellen heeft, welke zijn verbonden met een (centrale) kabelaansluiting in het hotel, het signaal openbaar maakt.
Openbaarmaking is echter niet zomaar mogelijk! Hiervoor moet men over een licentie van de Stichting Videma (www.videma.nl) beschikken. Videma houdt in opdracht van rechthebbende op TV-programma's toezicht op de naleving van de auteursrechten van de makers en tv zenders. Kortom: hoteliers dienen voor het gebruik van de tv's in de hotelkamers, lobby en bar gelden af te dragen aan Videma.
In bovengenoemde procedure waren twee hoteliers in Egmond gedagvaard. Zij weigerden de kosten voor een licentie af te dragen. Dit kwam hen duur te staan. Omdat het over Intellectuele Eigendoms-rechten gaat kon Videma (in tegenstelling tot ander soortige rechtszaken) de volledige gemaakte proceskosten vorderen. De Kort Geding-rechter heeft in opgemelde zaak de hotels hiertoe ook veroordeeld.
Voorkom dergelijke problemen en zorg dat u de kosten voor het openbaarmaken aan Videma vergoed!
De kosten voor doorgifte naar hotelkamers bedragen in 2011 € 18,22 per kamer per jaar. De kosten voor doorgifte naar de bar is afhankelijk van het aantal vierkante meters. Doorgifte in de lobby, bij de receptie etc. bedraagt op dit moment € 95,47 per jaar.
Meer informatie is te vinden in de brochure: 'Het vertonen van televisieprogramma's in hotels, motels en pensions 2011′ (www.videma.nl).
|
|
 |
Raad van State: café voor een half jaar dicht wegens afvuren wapen terecht
Recent heeft de Raad van State uitspraak gedaan over de sluiting van een Haags café, waaraan sluiting voor een half jaar was aangezegd door de burgemeester vanwege een schietincident in de toiletten van het café.
In Den Haag geldt beleid (Toekomstvisie Horeca 2010-2015) waarin staat dat bij een schietincident, bij een eerste overtreding, dit leidt tot een bevel tot sluiting van drie, zes of twaalf maanden. De term schietincident is verder niet nader gedefinieerd.
Het geval wil, kort gezegd, dat in een café te Den Haag een bezoeker een wapen mee naar binnen neemt, naar het toilet gaat, deze afvuurt en direct het pand verlaat. Het gaat hier om een kleine kroeg, dus geen portiers aan de deur. Verder hebben zich in het verleden ook geen noemenswaardige incidenten voorgedaan.
Vervolgens doet de exploitant zelf aangifte van het voorval en moet de zaak op last van de burgemeester voor een half jaar dicht vanwege gevaar voor de openbare orde.
Opmerkelijk daarbij is dat er niemand in voorlopige hechtenis is genomen, er geen wapen is gevonden en geen schutter is gevonden en evenmin een kogel is gevonden.
De exploitant is tegen het besluit tot sluiting in bezwaar gegaan en is gedurende de procedure tot aan de Raad van State gewoon opengebleven.
De Raad van State acht het aannemelijk dat er een vuurwapen is afgeschoten omdat er een huls gevonden is en in een deur en een stoel een gat is gevonden dat vermoedelijk afkomstig is van een patroon. Tevens speelde een rol dat de exploitant aangifte heeft gedaan van vernieling door middel van een schot van een vuurwapen.
Voorts achtte de Afdeling niet van belang dat de kroegbaas het schietincident niet kan worden verweten. Voor de Afdeling is slechts van belang of de openbare orde in gevaar is als gevolg van het schietincident.
Deze uitspraak is toch wel opmerkelijk. Allereerst omdat de vraag is of hier wel echt sprake is van een schietincident waar het beleid op ziet. Met de uitleg van de Raad van State, zo zou kunnen worden gesteld, valt elk incident met een wapen hieronder. Dus kan het voorkomen dat iemand een kroeg binnenloopt, waar nog nooit incidenten hebben plaatsgevonden, vervolgens naar het toilet gaat, daar een vuurwapen laat afgaan en de deur weer uitloopt. In dat geval, kan de burgemeester als er aangifte wordt gedaan en er ruchtbaarheid wordt gegeven aan dit voorval de zaak sluiten. Dat gaat heel ver en zou in principe elke exploitant kunnen overkomen.
In de situatie waarbij zich regelmatig dergelijke incidenten voordoen en waarbij de kroegbaas mogelijk ook een rol speelt in deze incidenten is het nog wel voorstelbaar dat de zaak dicht moet. Maar als een kroegbaas een zaak heeft waar zich nooit problemen voordoen, dan is het de vraag of een sluiting van zes maanden niet veel te zwaar is in verhouding tot hetgeen zich heeft voorgedaan.
Voorts is van belang dat sinds het incident heeft plaatsgevonden de zaak altijd open is geweest. Dat is inmiddels bijna een jaar. De zaak mag ook nu, na de uitspraak van de Afdeling, nog openblijven tot 6 oktober 2011. Dat is des te meer opmerkelijk omdat de burgemeester kennelijk van mening is dat de openbare orde op dit moment, tot aan 6 oktober 2011, niet in gevaar is. In elk geval niet zodanig dat per direct gesloten dient te worden. De vraag is dan ook of de openbare orde überhaupt nog wel in gevaar is en sluiting nog wel noodzakelijk is.
Gesteld kan worden dat bij het alsnog uitvoeren van de sanctie, het tijdelijk sluiten voor zes maanden, de sanctie een zogenaamd 'punitief' karakter krijgt, dat wil zeggen opgelegd om leed toe te voegen c.q. te straffen. Het toepassen van bestuursdwang, waar in onderhavig geval sprake van is, is echter geen sanctie om leed toe te voegen, maar is een zogenaamde 'herstelsanctie'. De vraag is dan ook wat er op dit moment nog, na bijna een jaar open te zijn geweest sinds het incident, hersteld moet worden.
Voorts is het uiteraard pijnlijk dat je in feite wordt gestraft door het voorval aan te geven bij de politie. Had de kroegbaas dit niet gedaan dan had dit mogelijk geen consequenties gehad. Dit zal exploitanten niet stimuleren om in voorkomende gevallen aangifte te doen. Je loopt immers de kans daarmee fors in je eigen vingers te snijden. Dat lijkt niet een ontwikkeling waar je als burgemeester blij mee zou moeten zijn.
|
|
|
Payroll: einde in zicht door einde CAO?
Alle werkende Nederlanders die op basis van een arbeidscontract werken, zijn in verregaande mate beschermd, bijvoorbeeld bij ziekte en ontslag . Van uitzendovereenkomsten is in de wet ook uitgemaakt dat dit onder een arbeidsovereenkomst is te scharen, zij het dat de uitzendkracht iets minder bescherming geniet.
Payrolling is echter een vreemde eend in de bijt. Juridisch is deze overeenkomst nog niet uitgekristalliseerd.
Deze vorm, waarin de werkgever als het ware zijn werkgeverschap uitbesteedt aan een payrollbedrijf, komt echter steeds vaker voor. Sterker nog, vindt in de horeca gretig aftrek! Als een horecaondernemer eenmaal kiest voor payroll, dan is gemiddeld 50,4% van al zijn personeel bij een payrollbedrijf in dienst. Van alle sectoren is dit het hoogste percentage.
De vraag is of het werkgeverschap en alle daarbij behorende verplichtingen werkelijk door een payrollbedrijf wordt overgenomen. In het geval de opdrachtgever (zoals een horecaonderneming) failliet gaat, is er al meerdere malen in de rechtspraak aangenomen, dat het payrollbedrijf wel degelijk als werkgever van de werknemer is aan te merken en aan de daaruit volgende verplichtingen dient te voldoen.
Hoe dit zit bij een tegenovergestelde situatie, is echter nog onduidelijk. In de juridische literatuur wordt wel betoogd, dat in dat geval ook de opdrachtgever (zoals het horecabedrijf) als werkgever is aan te merken, met alle gevolgen van dien. De werknemer is immers bij payrolling door de horecaonderneming zelf geworven (verschil met uitzendbureaus, die daardoor ook een hoger tarief rekenen), wordt door haar begeleid en voert tevens functioneringsgesprekken met die werknemer.
Dat payrolling in het bedrijfsleven is erkend, blijkt wel uit het feit dat er in 2009 voor 2010/2011 een heuse Payroll-CAO is gesloten, waarin de werknemer minder bescherming is geboden dan een 'gewone' werknemer met een arbeidsovereenkomst. Omdat er echter geen goed toezicht is gehouden op de naleving daarvan door de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO), althans dat stellen de vakbonden, hebben de vakbonden (partij bij de CAO) aangegeven geen nieuwe CAO met VPO over payrolling te willen sluiten. De huidige CAO houdt op 31 december 2011 dus op te bestaan.
Als het payrollbedrijf met de werknemer in de overeenkomst echter is overeengekomen dat de Payroll-CAO van toepassing is, dan maakt het niet uit dat deze op 31 december as. afloopt: ook daarna geldt de CAO nog voor die partijen. Is dit niet het geval, dan zou dit voor de toepasselijkheid van de CAO en dus de positie van de werknemer mogelijk een probleem kunnen opleveren.
Verschillende rechtsgeleerden hebben de vakbonden geadviseerd wel weer opnieuw te onderhandelen met VPO over een nieuwe Payroll-CAO, omdat dit fenomeen gewoon niet meer te ontkennen valt. Er zal dan ook nog veel ontwikkeling op dit gebied plaatsvinden. Meester Advocaten houdt u hiervan op de hoogte!
Tip:
- Ga na of de toepasselijkheid van de huidige Payroll-CAO door het payrollbedrijf in de overeenkomst met werknemer is opgenomen. Dan verandert er na 31 december 2011 niet veel.
|
|
|
Flexibeler personeelsbestand
In de praktijk krijgen wij regelmatig de vraag voorgelegd of het mogelijk is om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd 'om te zetten' naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door bijvoorbeeld met de werknemer overeen te komen dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden beëindigd.
Zeker in de horecabranche waarin flexibiliteit belangrijk is, is dit vaak gewenst. Op het eerste gezicht lijkt dit voor een horecaondernemer geen problemen op te leveren, omdat de werknemer het er zelf mee eens is. Echter, er kunnen wel problemen ontstaan.
Is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet geëindigd door rechtsgeldige opzegging (met vergunning van de CWI) of ontbinding door de kantonrechter, maar bijvoorbeeld in overleg met de werknemer zelf, dan eindigt de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet automatisch van rechtswege! De werknemer blijft dan ook in dienst als de termijn van bepaalde tijd is afgelopen.
Er zijn situaties denkbaar waarin een dergelijke constructie wel kans van slagen heeft. Er bestaat dan een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd ook in overleg met de werknemer 'om te zetten' in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is bijvoorbeeld het geval als:
(1) de te verrichten werkzaamheden gedurende de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd niet gelijk zijn aan de werkzaamheden die de werknemer verrichtte tijdens de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kortom er is geen sprake van voortzetting van de werkzaamheden uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. De werkzaamheden zijn wezenlijk anders. Te denken valt bijvoorbeeld aan een functieverandering, waarbij de overeengekomen arbeid of de salaris- en/of overige arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd.
(2) er minimaal een periode van drie maanden is gelegen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wetgever heeft gemeend dat er dan geen sprake is van 'voortzetting' van de arbeidsovereenkomst.
(3) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd door geldige opzegging (met vergunning van de CWI) of door ontbinding door de kantonrechter, dan geldt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege afloopt na ommekomst van de overeengekomen duur.
Mocht u voornemens zijn om gebruik te maken van bovenstaande mogelijkheid, dan is het altijd verstandig een advocaat van Meester Advocaten te raadplegen. Uiteraard spreekt het voor zich dat de medewerking van de werknemer nodig is!
|
|
|
Nieuw hotelbeleid Amsterdam Centrum aanstaande
Op 21 oktober a.s. zal stadsdeel Centrum het nieuwe concept hotelbeleid ter inzage leggen.
Deze week werd al bekend dat het nieuwe beleid uit zal gaan van spreiding door hotelinitiatieven alleen in die gebieden toe te staan die een toeristische impuls kunnen gebruiken.
In de visie van het Dagelijks Bestuurs van het stadsdeel Centrum betekent dat:
- Centrum Oost;
- Waterlooplein en omgeving;
- Valkenburgerstraat;
- Rapenburg, oostelijk deel van de Prins Hendrikkade (vanaf Oude Schans tot en met Kattenburgerplein);
- Haarlemmerplein;
- Vijzelstraat (vanaf Herengracht tot en met Nieuwe Vijzelstraat);
- Rozengracht; en
- Het terrein aan de Binnenkant 12A/Buiten Bantammerstraat.
Daarnaast kunnen uitzonderingen worden gemaakt voor initiatieven die een bijzondere bijdrage aan de stad leveren. Er worden in de nieuwe hotelnota, anders dan in het thans geldende hotelbeleid, geen quota voor het aantal hotelkamers meer genoemd.
Het stadsdeel is van mening dat andere gebieden, waaronder de grachtengordel en de oude binnenstad, reeds zover onder druk staan van het toerisme dat een verdere toename van het (faciliteren van toerisme) in deze buurten meer kwaad zal doen dan goed. Daarom is het nieuwe hotelbeleid gericht op het mengen en spreiden van nieuwe hotelinitiatieven.
Wanneer de nieuwe nota ter inzage ligt en meer details duidelijk zullen worden, zullen wij daarover nader berichten.
|
|
|
|
|
