Nadeelcompensatie: hanteren drempelmethode en percentage van 15% niet meer vanzelfsprekend
Een verzoek om nadeelcompensatie kan men aanvragen indien van overheidswege bepaalde (rechtmatige) activiteiten worden verricht waaruit schade ontstaat welke schade redelijkerwijs niet of niet geheel voor last van degene die schade lijdt behoort te blijven. Bekend voorbeeld daarvan is bijvoorbeeld indien door wegwerkzaamheden een onderneming niet of slecht bereikbaar is. De schade bestaat dan uit omzetderving.
Een bepaald gedeelte van de schade dient zoals gezegd voor rekening van de ondernemer te blijven, dit is het zogenaamde ‘ondernemersrisico’. De vraag daarbij is op welke wijze de omvang van dit ondernemersrisico wordt bepaald. In de jurisprudentie is aanvaard dat het bestuursorgaan dat verantwoordelijk is voor de schade toebrengende werkzaamheden het ondernemersrisico bepaald middels de zogenaamde kortingsmethode of de drempelmethode dan wel een combinatie van beide.
Bij de kortingsmethode wordt een bepaald percentage ondernemersrisico op het schadebedrag in mindering gebracht. Kortingen tussen de 15 en 25 procent worden over het algemeen door de rechter aanvaard.
Bij de drempelmethode wordt schade pas uitgekeerd indien de schade een bepaald percentage van de jaaromzet heeft bereikt. Is bijvoorbeeld de omzet in een jaar 100.000 euro geweest en wordt een drempel van 15% gehanteerd dan wordt slechts de schade vergoed die uitstijgt boven de 15%, dus boven de 15.000 euro. Het percentage ondernemingsrisico voor de drempelmethode ligt in de regel op 15.
De hoogte van deze percentages zijn overigens enigszins willekeurig van aard.
Met name op de drempelmethode bestaat kritiek. Een van de belangrijkste punten van kritiek daarbij is dat de overwegingen om tot het toekennen van nadeelcompensatie over te gaan in feite worden gereduceerd wordt tot slechts één factor, namelijk de vraag of de schade uitstijgt boven een bepaald percentage. Daarbij wordt volledig voorbijgegaan aan de op grond van de jurisprudentie vereiste toets van ‘alle relevante omstandigheden van het geval’.
Voorts wordt bij het hanteren van de drempelmethode geen enkele rekening gehouden met bijvoorbeeld de wijze waarop de omzet is opgebouwd dan wel de vaste en variabele lasten van een onderneming. Bij hoge vaste lasten zou het wegvallen van een deel van de omzet ertoe kunnen leiden dat deze vaste lasten niet meer kunnen worden betaald en rendabel exploiteren niet meer mogelijk is. Een lagere drempel zou in een dergelijk geval mogelijk aangewezen zijn. Tot voor kort werd daar echter niet naar gekeken.
De Raad van State lijkt zich deze kritiek zich enigszins te hebben aangetrokken.
Onlangs oordeelde zij dat ‘niet zonder nadere motivering valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens van 15 procent van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is.’’ (…) terecht betoogd is dat het hanteren van een ondergrens van 15 procent van de omzet op jaarbasis, tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende branches leidt en daarmee tot uiteenlopende gevolgen voor verschillende typen ondernemingen. Op dit punt zou een differentiatie op zijn plaats kunnen zijn waar ondermeer de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de orde komt. Het is aan het bestuursorgaan om een gemotiveerd oordeel te geven of differentiatie in een geval als dit gerechtvaardigd is en zo ja, wat deze differentiatie betekent voor de invulling van het normale ondernemersrisico.
Daarbij nam de Raad van State in overweging ‘dat voor de horecaonderneming van belang is dat zij gedurende de 12 dagen in een voor haar normaal gesproken qua omzet gunstige periode van het jaar bijna geheel niet bereikbaar is geweest en zij passende schade beperkende maatregelen heeft genomen door het hotel en restaurant in deze periode te sluiten.’
Gezien deze recente jurisprudentie is toepassing van de drempelmethode niet zonder meer vanzelfsprekend. Het bestuursorgaan zal moeten beoordelen of sprake is van een ‘normale’ maatschappelijke ontwikkeling waar ondernemers rekening mee dienen te houden en in welke gevallen de drempelmethode ook terecht kan worden toegepast of dat gezien de specifieke omstandigheden van het geval sprake is van een schadeoorzaak die niet als normaal kan worden bestempeld en de drempelmethode leidt tot ongewenste uitkomsten.
Voorts zal het bestuursorgaan indien zij de drempelmethode wenst toe te passen moeten beoordelen of de hoogte van de drempel, zoals voorheen gebruikelijk, wel op 15% kan worden gezien het type onderneming. Dit is een meer subjectieve benadering waarbij bij het bepalen van de hoogte van de drempel met factoren zoals de verhouding tussen vaste en variabele lasten rekening kan worden gehouden.
Met deze recente uitspraken heeft de Afdeling een nieuwe koers ingezet. Hierbij wordt het hanteren van de drempelmethode niet zonder meer aanvaard alsmede de standaardhoogte van 15 procent niet.