20 mei 2011

Een bestuursorgaan heeft in beginsel de plicht om handhavend op te treden tegen illegale situaties. Er kunnen echter omstandigheden zijn die maken dat handhavend optreden niet gewenst is. In uitzonderingssituaties kan een bestuursorgaan daarom overgaan tot het gedogen van een bepaalde, met de regelgeving strijdige situatie. Dat kan als sprake is van overmacht, overgangssituaties en indien handhaving van de strijdige situatie onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen. De vraag die hier aan de orde komt is of tegen gedogen rechtsbescherming kan worden ingeroepen, en zo ja door wie.
Een gedoogverklaring is omwille van de rechtsbescherming van derden een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Het rechtsgevolg van een dergelijke verklaring is dat de mogelijkheden voor het bestuursorgaan om handhavend op te treden indien een dergelijke verklaring is afgegeven aanzienlijk wordt beperkt, nu de overtreder er in beginsel op mag vertrouwen dat niet handhavend zal worden opgetreden. Uit jurisprudentie blijkt dat de reden een dergelijke verklaring aan te merken als een besluit met name is gelegen ‘met het oog op de rechtsbescherming van derden’. Het lijkt er dan ook op dat alleen derde-belanghebbenden in bezwaar kunnen gaan bij het betreffende bestuursorgaan en eventueel in beroep bij de bestuursrechter. Voor derden kan een gedoogverklaring immers ook nadelige gevolgen hebben, dat geldt niet voor de gedoogde. Deze heeft immers baat bij de verklaring. Dit is anders als de gedoogde van mening is dat de verklaring niet ver genoeg gaat.
Op grond van jurisprudentie is de weigering of intrekking om te gedogen, behoudens bijzondere omstandigheden, echter geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtspositie van de overtreder is immers niet gewijzigd door de weigering. Het bestuursorgaan is immers nog steeds bevoegd (in beginsel verplicht) indien de overtreder de illegale situatie laat voortbestaan, handhavend op te treden. Tegen dat handhavingsbesluit kan vervolgens wel weer in rechte worden opgekomen.
Op grond van jurisprudentie geldt hetzelfde wanneer de gedoogde het niet eens is met de voorwaarden van een afgegeven gedoogverklaring. Is de wens bijvoorbeeld om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd dan kan daartegen niet in rechte worden opgekomen. Degene aan wie de gedoogverklaring is gericht kan daartegen derhalve niet in bezwaar gaan.
Alleen ingeval van bijzondere omstandigheden kan de intrekking/weigering van een gedoogverklaring worden gezien als een voor bezwaar vatbaar besluit. Wat die bijzondere omstandigheden zijn is niet duidelijk. In de jurisprudentie kunnen wel aanknopingspunten worden gevonden, namelijk dat er ‘zeer klemmende concrete gronden moeten bestaan om de weigering/intrekking als besluit aan te merken’.
Zoals aangegeven kan de gedoogde in beginsel niet in bezwaar tegen de gedoogverklaring en kan hij, indien hij van mening is dat gedoogverklaring ten onrechte niet is afgegeven of niet ruim genoeg is afgegeven, dit alleen in rechte aankaarten door de illegale situatie te laten voortbestaan en te wachten op een handhavingsbesluit waar hij vervolgens tegen in bezwaar kan.
Aan het laten voortduren van de illegale situatie kan echter het risico zitten dat de zwaarte van de overtreding niet alleen wordt bepaald door de nieuwe overtreding, maar dat deze mede wordt bepaald door eerdere of voortgaande overtredingen, waardoor de sanctie veel ingrijpender kan uitpakken.
Zo oordeelde de rechtbank Breda dat de ‘gedoogweigering op grond van bijzondere omstandigheden een besluit is nu van de exploitant in redelijkheid niet kan worden gevergd een langdurige sluiting van de coffeeshop van 5 jaar te riskeren door het uitlokken van een handhavingsbesluit terzake van een overtreding van de Opiumwet na 16 september 2009 (Coffeeshops Roosendaal).
Bij het bestaan van dergelijke risico’s zou het er voor gehouden kunnen worden dat het voor de gedoogde onevenredig bezwarend kan worden geacht de ‘uitlokkingsroute te volgen; hij zou aanstonds rechtsbescherming moeten kunnen krijgen tegen de beslissing tot intrekking (zie in deze noot F.R. Vermeer, AB 2011/104).