Eindelijk duidelijkheid over de Amsterdamse toeristenwinkels?

De Afdeling bestuursrecht van de Raad van State heeft er lang over gedaan, maar eindelijk is de uitspraak inzake de Amsterdamse Cheese Company een feit. 

De Afdeling heeft geoordeeld dat het verbod om in het centrum van Amsterdam een nieuwe toeristenwinkel te openen na de in werking treding van het daartoe genomen Voorbereidingsbesluit  op 5 oktober 2017, niet in strijd is met de Europese Dienstenrichtlijn. Toch mag de Cheese Company op het Damrak open blijven. 

Hoe zat het ook al weer? 

De Cheese Company opende in oktober 2017 een nieuwe kaaswinkel op het Damrak. 

De gemeente Amsterdam had inmiddels beleid geformuleerd om de winkeldiversiteit in de binnenstad te stimuleren. Men probeert dat onder andere te bereiken door de nieuwvestiging van een aantal specifiek aangeduide soort winkels te verbieden. Hiervoor werd (in het geheim) op 5 oktober 2017 een Voorbereidingsbesluit genomen. Met ingang van die datum werd het onder andere verboden om zonder vergunning een nieuwe toeristenwinkel te openen in het centrum. 

Volgens de gemeente Amsterdam is de betreffende kaaswinkel een toeristenwinkel en was deze geopend na de inwerking treding van het Voorbereidingsbesluit. De gemeente Amsterdam nam daarop een handhavingsbesluit om te bewerkstelligen dat de betreffende vestiging van de Cheese Company  de deuren weer zou moeten sluiten. 

De Cheese Company had aanmerkelijke investeringen gedaan om het pand te openen en legde zich niet neer bij de handhaving. Gesteld werd onder andere dat het verbod op de vestiging van nieuwe toeristenwinkels in strijd zou zijn met de Europese Dienstenrichtlijn. De rechtbank Amsterdam stelde de gemeente Amsterdam in het gelijk, waarna hoger beroep volgde bij de Afdeling bestuursrechtspraak. 

De doorwerking van Europees recht op het Nederlands recht wordt steeds belangrijker en in vervolg op het reeds bekende arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2018 (ECLI:EU:C:2018:44) over het 'Woonplein Appingedam', werd reikhalzend naar de uitspraak over de Cheese Company uitgekeken. 

Het Hof van Justitie had immers in genoemde uitspraak bepaald dat een vestigingsverbod vanwege de Dienstenrichtlijn slechts is toegestaan indien er sprake is van een gerechtvaardigde en evenredige beperking van het vrij verrichten van diensten en het verbod niet discriminatoir is. Volgens de Cheese Company voldoet het Amsterdamse vestigingsverbod niet aan deze vereisten. 

Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 december 2018 

De Afdeling volgt het betoog van de de Cheese Company niet. Volgens de Afdeling heeft de gemeente Amsterdam voldoende aangetoond dat het verbod op het vestigen van nieuwe toeristenwinkel noodzakelijk is voor de leefbaarheid van de binnenstad en gaat de aanpak niet verder dan noodzakelijk. Ook is de Afdeling van mening dat de gemeente Amsterdam geen andere, minder ingrijpende maatregelen voorhanden om hetzelfde resultaat te bereiken. Om die redenen oordeelt de Afdeling dat het vestigingsverbod een gerechtvaardigde en evenredige beperking van het vrij verrichten van diensten is. Het Amsterdamse beleid ter bevordering van winkeldiversiteit in het centrum van de stad, lijkt hiermee de toets aan het Europese recht te doorstaan. 

Wat valt op aan de uitspraak? 

De gemeente Amsterdam heeft de voorbereiding van de besluitvorming tot een verbod van onder andere toeristenwinkels grotendeels in het geheim gedaan. Dit om te voorkomen dat ondernemers hier ongewenst op zouden kunnen anticiperen. De gemeente Amsterdam wenste een aantal beleidsdocumenten ook in de gerechtelijke procedure nog geheim te houden. Door de rechtbank Amsterdam werd dit toegestaan, maar de Afdeling heeft geoordeeld dat deze stukken toch zodanig verband hebben met het uiteindelijke voorbereidingsbesluit dat deze toch onderdeel uit moesten maken van de hoger beroepsprocedure. Het beroep van de Cheese Company is op dit onderdeel dan ook gegrond verklaard.  

Zeer belangrijk bij de vaststelling of er sprake is van een toeristenwinkel is of er sprake is van objectieve criteria die dit bepalen. De gemeente Amsterdam is van mening dat de vraag of sprake is van een toeristenwinkel moet worden beantwoord aan de hand van de reclame-uiting, de presentatie, het assortiment en/of de bedrijfsvoering. De Cheese Company stelde dat deze criteria onvoldoende objectief zijn en leiden tot willekeur. 

Volgens de Afdeling zijn deze criteria echter wel voldoende objectief bepaald. En dat is opvallend. Om wat voor soort reclame-uitingen, presentatie en assortiment, al dan niet in samenhang, moet het dan immers gaan? 

In de uitspraak wordt bijvoorbeeld gesteld dat een eenzijdig assortiment (kaas) kan duiden op een toeristenwinkel. Maar hoe zit dat dan met de juist door het gemeentebestuur gewenste 'oud hollandse speciaalzaken', zoals bijvoorbeeld een kaasspeciaalzaak. Voorts heeft het gemeentebestuur in andere handhavingskwesties met betrekking tot toeristenwinkels juist gesteld dat er sprake was van een divers assortiment en dat de ondernemer juist de keuze moet maken voor een éénduidig assortiment; 

En hoe zit het met de wijze van verpakking van producten? Volgens de Afdeling zijn er in de winkel van de Cheese Company enkele (!) kazen verpakt met afbeeldingen van tulpen, Van Gogh en koeien. Het woord 'enkele' lijkt toch te duiden op een tamelijk willekeurige beoordeling. 

Wat betreft het criterium van gebruik van de Engelse voertaal in de winkel en de aanwezigheid van buitenlandse medewerkers oordeelt de Afdeling eveneens opmerkelijk: de Afdeling stelt dat dit criterium niet discriminatoir is en daarmee niet in strijd met de Dienstenrichtlijn, omdat het criterium moet worden bezien 'in combinatie met andere omstandigheden'. De voertaal zou slechts een indicatie zijn. De vraag is toch of de Europese rechter er ook zo over denkt. 

Dat geldt ook voor wat betreft 'het samenhang van omstandigheden'.  De vraag blijft ook hier of de Europese rechter een dergelijk toetsingskader een voldoende objectief en toetsbaar criterium zal vinden. In figuurlijke zin zal de samenhang van een winkel lang niet altijd als zonder meer toeristenwinkel of zonder meer reguliere detailhandel te duiden zijn, maar is er sprake van een grijs gebied. En lijkt er toch een gemis aan objectieve criteria te zijn en ligt willekeur op de loer. 

En dat het gemeentebestuur van Amsterdam willekeurig te werk kan gaan blijkt wel uit de expliciete verklaring van de gemeenteraad dat de nieuw, na de in werking treding van het voorbreidingsbesluit,  in de Kalverstraat gevestigde Official Ajax Fanshop expliciet kwalificeert als niet gericht op toeristen en dagjesmensen, terwijl de naam van de shop(!) reeds in het Engels is en het wel hoogst onwaarschijnlijk mag worden geacht dat nu juist de inwoners van Amsterdam daar hun nieuwste Ajax tenue of Ajax gadgets gaan kopen. Als klap op de vuurpijl verklaart Ajax zelf op haar website dat de winkel is geopend om aan de vraag van toeristen te voldoen. 

Dus of de gemeente Amsterdam daadwerkelijk objectieve beoordelingscriteria heeft dan wel deze ook nog consequent hanteert is maar zeer de vraag. Wat hier ook van moge zijn: het Hof zal zich over die vraag in de kwestie Cheese Company waarschijnlijk niet hoeven buigen. 

Duidelijk is in ieder geval wel dat het door de Afdeling goedgekeurde criterium van samenstel van omstandigheden nog tot menig discussie kan leiden bij de beoordeling of er sprake is van een 'verboden' toeristenwinkel of niet. 

Kaaswinkel mag toch open blijven 

Hoewel de Afdeling dus oordeelt dat het Amsterdamse beleid tot het bewerkstelligen van winkeldiversiteit de toets aan de Europese wetgeving kan doorstaan, mag de kaaswinkel toch open blijven. 

Volgens de Afdeling was de kaaswinkel al geruime tijd voorafgaande aan het Voorbereidingsbesluit zeer concreet bezig met het opstarten van de zaak en had het ook al fikse investeringen gedaan. Dat wist het College van Amsterdam ook. Het College had zelfs een omgevingsvergunning afgegeven voor reclame op het pand. Onder andere die omstandigheden leiden er toe dat de Afdeling vindt dat de Cheese Company onevenredig nadelige gevolgen ondervindt van het handhavingsbesluit waardoor dit besluit geen stand kan houden. De winkel mag open blijven. En daar waar de deuren van de kaaswinkel openblijven, lijken de deuren naar het Europees Hof hiermee dicht te vallen en blijft een Europese toetsing van een aantal cruciale rechtsvragen (vooralsnog?) achterwege. De discussie over of er in een concreet geval sprake is van een toeristenwinkel  zal ook na deze uitspraak nog niet ten einde zijn.