Opnieuw personeel aannemen na de derde lockdown: hier moet je specifiek op letten

Horecabedrijven zijn weer open, en dus is er weer meer personeel nodig. Misschien is een deel van het personeel tijdens de lockdown afgevloeid. Waar moet de horecaondernemer op letten bij het opnieuw aannemen van personeel?

De horeca CAO is 31 december 2021 afgelopen. KHN en de vakbonden zijn op het moment van het updaten van dit artikel (28 januari 2022) nog in overleg over een nieuwe horeca CAO. Tot het moment dat er akkoord is bereikt over een nieuwe tekst, verkeert nieuw aan te nemen personeel nu dus in een CAO-loze periode. Horeca ondernemers zullen de oude cao doorgaans moeten blijven toepassen vanwege de zogeheten ‘nawerking’ van de laatstelijk geldende CAO of het in de praktijk vaak gebruikte incorporatiebeding (de cao is onderdeel geworden van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden).

Voor nieuwe contracten ligt dat anders, in die zin dat je nieuwe afspraken mag maken. Maar ter bewaking van de uniformiteit (en “gelijk werk, gelijk loon”) zullen er dus medewerkers in dienst zijn met dezelfde functie als een nieuwe medewerker waarvoor de cao wordt toegepast, en dat dus ook voor de nieuwe medewerker wordt toegepast.  In dit licht kan  het raadzaam zijn aan te sluiten bij de (voorwaarden van de) laatstelijk geldende CAO, met dien verstande dat onderwerpen waarbij de oude CAO voor werknemers ten nadele afwijkt van de wet- bijvoorbeeld aan de ketenregeling-afwijking. Deze bepaling mag niet meer worden toegepast omdat de CAO verlopen is en mag alleen bij (nieuwe) CAO worden bepaald.  Daar kan dus momenteel niet (meer) bij worden aangehaakt. In principe dus geldt in deze periode ‘contractsvrijheid’ voor nieuwe medewerkers met een nieuwe functie, binnen de kaders van de WWZ natuurlijk.

In onze eerste publicatie van dit artikel wierpen we een aantal fictieve vragen op, om die aan de hand van de KHN CAO te beantwoorden. Vragen over bijvoorbeeld de ‘ketenregeling’ (het optellen van contracten)  ex artikel 2.9 en het uitsluiten van een loondoorbetalingsplicht ex artikel 4.18 van de laatst geldende KHN CAO – bepalingen die bij CAO nadeliger zijn voor werknemers dan de wettelijke bepalingen – dienen dus nu aan de hand van de wet te worden beantwoord.

Komt er oud personeel terug in dienst dat tijdens de lockdown is uitgestroomd? Dat kan verschillende vragen oproepen. Worden de contracten dan bij elkaar opgeteld? En maakt het daarbij uit of de betreffende werknemer destijds zelf heeft opgezegd of niet? Deze vragen over opnieuw horecapersoneel aannemen, zijn niet alleen relevant voor bijvoorbeeld de berekening van de transitievergoeding (sinds invoering van de WAB vanaf dag 1 verschuldigd), maar ook om vast te stellen of er een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan of niet. Het is in elk geval van belang hierover duidelijkheid te hebben voordat een nieuw (en opvolgend) contract wordt aangegaan.

Contracten bij elkaar optellen?
In de regel worden contracten met dezelfde werkgever bij elkaar opgeteld, tenzij er een tussenpoos van langer dan 6 maanden tussen opvolgende contracten heeft gezeten. Val je onder de laatstelijk geldende horeca cao van KHN, (d.m.v ‘nawerking of een incorporatiebeding), dan geldt nog steeds een verkorte onderbrekingsperiode van 3 maanden. Zit er meer dan drie maanden tussen de contracten, dan is de zogeheten ‘keten van arbeidsovereenkomsten’ doorbroken.

Is iemand dus vlak voor de ‘harde’ lockdown uit dienst gegaan, bijvoorbeeld in november 2021? En je neemt deze persoon met ingang van 1 februari 2022 weer aan voor bepaalde tijd, dan zou volgens de oude tekst van de CAO en de daarin bepaalde afwijking ten nadele van werknemers – de keten zijn doorbroken. Maar die afwijking kan dus niet zomaar worden overgenomen; voor nieuwe contracten na 1 januari 2022 en zolang er geen overeenstemming is bereikt over een nieuwe CAO, val je terug op het wettelijk systeemSinds de invoering van de WAB (Wet Arbeidsmarkt in Balans), geldt max 3 bepaalde tijdscontracten in een periode van 3 jaar.

In principe worden contracten dus wel bij elkaar opgeteld. Maar onder omstandigheden kan echter strikte toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Zo heeft een kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2021:843) recent geoordeeld dat er geen transitievergoeding verschuldigd was over de eerste arbeidsovereenkomst waarvan het initiatief van beëindiging bij werknemer lag. De werknemer had zijn contract voor onbepaalde tijd zelf opgezegd omdat hij elders in dienst wilde treden. Dat beviel klaarblijkelijk niet en hij kwam terug.

Schriftelijke vastlegging flexibele inzet
Het aannemen van personeel biedt een mooi moment de afspraken schriftelijk vast te leggen. Het is raadzaam de papierwinkel op orde te hebben of te laten maken; het opstellen en/of controleren dan wel updaten van de (oproep)contracten, de huisregels en/of het personeelshandboek of andere reglementen/voorschriften. Voor horecaondernemers zijn daarbij verschillende punten van belang. Nu er in de horeca behoefte is aan flexibele inzet van werknemers wordt veelal gebruik gemaakt van de oproepovereenkomst (waarbij de omvang van de arbeid niet is vastgelegd en/of het loon niet gelijkmatig is verspreid, zoals bij nul-urencontracten en min-max contracten). Bij een ‘invalkracht nul-uren’ (zie artikel 4.18 van de laatstelijk geldende KHN horeca cao) waarbij de betreffende medewerker incidenteel werkzaamheden verricht, kan bij arbeidsovereenkomst de loondoorbetalingsverplichting worden uitgesloten. Met andere woorden; geen verplichting loon te betalen als er geen werk beschikbaar is. Voor deze CAO-loze periode geldt evenwel dus ook weer de WWZ.

Rechtsvermoeden arbeidsomvang
Een oproepovereenkomst kan overgaan in een overeenkomst met vaste arbeidsomvang indien er een vast arbeidspatroon ontstaat. Indien een arbeidsovereenkomst tenminste 3 maanden heeft geduurd, wordt vermoed dat de omvang gelijk is aan het gemiddelde van de voorafgaande 3 maanden (het zogenaamde rechtsvermoeden arbeidsomvang). Indien een oproepkracht met succes een beroep kan doen op dit rechtsvermoeden, betekent dat hij niet zomaar minder uren ingeroosterd en minder uren betaald kan worden.

Voor de vaststelling van het gemiddelde moet het wel gaan om een ‘representatieve periode’. In de horeca, zeker met het oog op de zomer en mogelijke terrasuitbreidingen (dit is in Amsterdam bijvoorbeeld wederom het geval, aldus het Parool d.d. 27 januari 2022), kan het zich voordoen dat de werkzaamheden zich aandienen met pieken (en dalen). Dan kan het zijn dat de in de wet opgenomen 3 maanden een te hoog gemiddelde geeft. In dat verband zou een schriftelijke bepaling kunnen worden opgenomen dat de exploitatie van werkgever pieken en dalen met zich meebrengt en/of de zomermaanden bij de werkgever geen representatieve periode is.

Los hiervan is, bij het aannemen van horecapersoneel, het raadzaam de oproepovereenkomsten nog eens goed onder de loep te nemen, voor zover dat nog niet is gedaan naar aanleiding van de invoering van de WAB per januari 2020, en deze zoveel als mogelijk toe te spitsen op de betreffende exploitatie.

Kortom, voor horecaondernemers is het opletten geblazen bij het aannemen van nieuw personeel zolang KNH en de bonden geen overeenstemming bereiken over een nieuwe CAO. We hopen dat ze snel tot een akkoord zal komen.