Opmerkelijke conclusie procureur-generaal over corona huurkorting

Op 30 september 2021 heeft de Procureur Generaal (PG) bij de Hoge Raad in meerdere opzichten een opmerkelijke conclusie geschreven over de vraag hoe te oordelen in Corona- huurkortingszaken. De conclusie betreft overigens een advies aan de Hoge Raad en nog geen definitief oordeel.

Prejudiciële vragen
Aanleiding voor de kwestie betrof een (relatief eenvoudig en financieel zeer beperkt) geschil tussen een pandeigenaar en (tussen)huurder Heineken in Limburg, waar er afgelopen anderhalf jaar zovelen van zijn geweest. De vraag was of een huurder recht heeft op een huurkorting en zo ja op welke grondslag en volgens welke berekeningsmethode die moet worden bepaald. De rechter stelde in die kwestie voor om zogenoemde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen over de wijze waarop met gewenste corona huurkorting moet worden omgegaan.

In de praktijk was eigenlijk allang duidelijk dat recht bestond op een huurkorting, maar de vraag was meer hoe hoog die korting moest zijn. Of anders gezegd, welke berekeningsmethode moest worden gehanteerd. Over het land verspreid gingen rechters hier namelijk verschillend mee om, mede omdat de financiële ondersteuningsmaatregelen vanuit de overheid gedurende de crisis aan verandering onderhevig waren. Onder meer was de vraag in die vele rechtszaken wat de “financiële pijn” nog was om te verdelen als een huurder aanspraak kon maken op overheidssteun. Dat die “pijn” verdeeld moest worden tussen verhuurder en huurder, daar waren de meesten het inmiddels wel over eens.

Inhoud advies PG
In zijn conclusie gaat de PG uitgebreid in op de meer principiële/juridische grondslagen voor een huurkorting en concludeert dat die grondslag er wel degelijk is. Dus tot zover het goede nieuws. Voor de huurders belangrijker is welke berekeningswijze nu gelding gaat hebben.

Geen rekening gehouden met regionale verschillen
De PG lijkt te streven naar toepassing van een uniforme, landelijk geldende formule. Meester Advocaten stelt daarbij voorop dat één formule, voor álle huurzaken in Nederland, geen recht doet aan de  grote regionale verschillen tussen huurders en de mate waarin zij getroffen zijn. Een hotel aan de Nederlandse kust heeft weinig of in elk geval een stuk minder te duchten gehad van de crisis dan een hotel in Amsterdam Centrum.

Een Amsterdams hotel is afhankelijk van zakelijke congressen en/of internationale toeristen. Het vliegverkeer is gedurende de gehele crisis - en zelfs nog steeds - aan strenge restricties onderworpen. Hotels aan de kust of het buitengebied hebben van oplevingsperioden kunnen profiteren of zijn thans alweer terug richting het oude omzetniveau uit 2019. Amsterdamse hotels draaien gemiddeld nog maar 30 % van de omzetniveaus uit het pre-corona tijdperk, en dat zal nog wel enkele jaren kunnen aanhouden volgens vastgoedanalisten. 

Hotel V formule versus Swissotel formule
Zo gaf de formule van de zaak Hotel V zoals ontwikkeld door Rechtbank Amsterdam, vele partijen een richting of zelfs uitkomst om zaken zelf  te regelen. De “financiële pijn” werd daarin bepaald aan de hand van de omzetdaling. De TVL werd bij de omzet opgeteld. Een heldere, makkelijk toepasbare formule die niet veel ruimte liet voor discussie. Die formule vond in elk geval toepassing in vele Amsterdamse (rechts)zaken maar ook daarbuiten. De uitspraak van het Hof Amsterdam van 14 september 2021, haalde die berekeningswijze onderuit en introduceerde een geheel nieuwe formule, hierna aangeduid als “Swissotel-formule”.

Kwalijk voor huurders als de formule Swissotel ineens maatgevend zou worden. De verschillen in uitkomst bij toepassing van de formule Swissotel dan wel de Hotel V formule zijn enorm. Voor een gemiddelde restauranteigenaar met een omzetverlies van 80 % betekent dit een korting van rond de 6 à 10 % bij de Swissotel formule in plaats van ca. 35 tot 40 % bij de Hotel V berekening.

Dat zou een hard gelag zijn voor ondernemers die juist elke euro steun en liquiditeit hard nodig hebben. De vraag is ook of deze Swissotel formule wel recht doet aan de in Nederland levende rechtsovertuigingen en het maatschappelijk belang: Getroffen ondernemingen hebben overheidssteun ontvangen, uiteraard juist met het oog op overleven. Als deze ondernemingen het alsnog niet gaan redden omdat bijvoorbeeld verleende huurkortingen moeten worden terugbetaald dan wel recht bestaat op substantieel minder huurkorting, zal dit ook de belastingbetaler raken. De overheidssteun die aan deze ondernemingen is uitgekeerd zal alsnog in rook opgaan. Dat kan uiteraard niet de bedoeling van de hele TVL regeling zijn geweest.

Echter lijkt de PG juist in de achtergrond van deze regeling reden te zien om de TVL voor het grootste gedeelte (afhankelijk van het percentage dat de huurlasten uitmaken van het totaal aan Vaste Lasten) ten goede te laten komen aan verhuurder. Daarbij moet bedacht worden dat juist verhuurders bij uitstek een branche zijn die financieel weinig tot niet is geraakt door de Coronacrisis. De berichten dat juist de waarde van vastgoed is gestegen, zijn talloos. En dit blijkt ook uit de cijfers. Een branche die bijzonder hard is getroffen is de horeca en zoals gezegd met name ondernemers die afhankelijk zijn van het internationaal toerisme, zoals luxe hotels nabij Schiphol.

Opmerkelijk is dat de PG nog geen twee weken na het Swissotel arrest zijn voorkeur uitspreekt voor de daarin ontwikkelde formule, terwijl die formule net bekend is en in elk geval niet breed is toegepast als de Hotel V formule is toegepast. In de bijna 60 pagina’s tellende conclusie komt de PG desondanks met het advies om de Swissotel formule tot uitgangspunt te nemen. Dit wekt sterk de indruk dat het advies van de PG al op de plank lag en is afgestemd met Het Hof Amsterdam.

Geen stem vanuit huurderszijde
De vraag is daarbij of de PG zich voldoende realiseert wat de uiteindelijke gevolgen “onderaan de streep” bij de toepassing van deze twee formules zijn. In ieder geval heeft de PG zich daarbij niet laten leiden door input van de brancheorganisatie binnen de horeca (KHN); deze blijkt door de Hoge Raad niet te zijn benaderd om opmerkingen te maken (hoewel de procedure van het stellen van prejudiciële vragen daartoe wel de mogelijkheid biedt).

Ook is in de bewuste procedure te Limburg geen input vanuit “huurder” Heineken gegeven. Overigens kan worden afgevraagd of Heineken überhaupt als (representatieve) “huurder” mag worden opgevat; er is binnen onze praktijk geen enkel geval bekend waarin Heineken de uiteindelijke huurder/exploitant is; ofwel Heineken treedt in de praktijk op als pandeigenaar/verhuurder dan wel als tussen-huurder/onderverhuurder. De belangen van Heineken zijn dus eerder vergelijkbaar met de positie van een verhuurder dan van een huurder.

Los van de enorme financiële gevolgen die huurders in bepaalde branches zouden ondervinden indien het advies van de PG zal worden overgenomen, blijkt de Swissotel formule ook nog onduidelijk en tot veel discussie te kunnen leiden. Deze formule luidt: (totale werkelijke vaste lasten – TVL bedrag) x (huurdeel van de werkelijke lasten) x percentage omzetvermindering x 50 %. “Totale werkelijke vaste lasten” is al geen vastomlijnd begrip en minder grijpbaar dan “omzetdaling” die in de Hotel V formule centraal is gesteld. Veelal wordt gesteld dat personeelskosten niet onder “Vaste Lasten” vallen; maar ondernemers zien zich wel geconfronteerd met personeelslasten die moeten worden doorbetaald, althans het deel dat niet wordt gedekt door de NOW.

In samenwerking met Koninklijk Horeca Nederland zal op zeer korte termijn een expert meeting worden belegd met diverse deskundigen naar aanleiding van deze opmerkelijke conclusie van de PG. Wij verwachten dat de Hoge Raad zich binnen enkele weken zal uitspreken.