Opletten met oproepcontracten!
Veel horecaondernemers weten niet of er altijd evenveel werkaanbod is. Daarom wordt in de horecabranche vaak gewerkt met een nul-urencontract of een min-maxcontract. De oproepkracht werkt alleen wanneer hij of zij wordt opgeroepen en heeft dus ook geen vast maandloon. Daarbij kan gedurende de eerste zes maanden worden afgeweken van de loondoorbetalingsplicht van de werkgever (tenzij deze periode bij CAO is verlengd). Na deze zes maanden is de werkgever verplicht de werknemer op te roepen en het loon door te betalen, ook indien de werknemer niet wordt opgeroepen.
De horeca CAO biedt een extra mogelijkheid ten opzichte van de wet in het geval het gaat om “invalkrachten”. Alsdan moet het gaan om werk van incidentele aard en deze mogen deze werkzaamheden geen vaste omvang hebben. Te denken valt aan een invalkracht die wordt ingezet bij (vervanging) van zieke werknemers..
“Rechtsvermoeden arbeidsomvang”
Let op: een nul-urencontract kan gemakkelijk automatisch overgaan in een contract met een vast aantal uren indien de oproepkracht gedurende een periode van drie maanden een vast aantal uren per maand heeft gewerkt. Ook bij een min- maxcontract geldt dat wanneer de werknemer structureel méér wordt opgeroepen dan het minimaal aantal uren gedurende drie maanden, hij/zij aanspraak kan maken op een hogere arbeidsomvang. De werkgever wordt in zo’n geval verplicht om dit hogere aantal uren uit te betalen. Het contract verschiet dan dus in wezen van kleur.
Werkgever mag omvang niet eenzijdig naar beneden bijstellen
Onlangs heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2019:2610) bepaald dat de betreffende werknemer met een nul-urencontract na drie maanden fulltime te hebben gewerkt, niet daarna voor 4 uur per week kon worden opgeroepen (geen zwaarwegende redenen). Het beroep van de werkgever ter afwending van de claim op het eenzijdig wijzigingsbeding werd afgewezen. Dat betekende in dit geval een doorbetalingsplicht van het (fulltime) salaris gedurende de rest van het jaarcontract.
Overigens wordt voor het vaststellen van de arbeidsomvang in de praktijk vaak gekeken naar een langere referteperiode - dan de drie voorafgaande maanden - omdat dat mogelijk representatiever is. Zo hanteerde de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNNE:2017:1908) een referteperiode van een jaar en het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:3943) een referteperiode van twee jaar.
Conclusie
Kortom, hoewel er in de horecabranche behoefte is aan flexibiliteit en er oproepcontracten worden overeengekomen, kan de ondernemer toch nog geconfronteerd worden met een loondoorbetalingsverplichting voor een vast aantal uren indien de oproepkracht structureel / gedurende in ieder geval een periode van drie maanden voor een vast aantal uur wordt ingezet.