Raad van State oordeelt dat alleen het ruiken van geur van een horecakeuken onvoldoende is voor het opleggen van sancties
Anders dan bij geluid is het meten van geur afkomstig van horecabedrijven niet vastgelegd in objectieve kwalitatieve normen. Het Activiteitenbesluit bepaalt over geur van horecabedrijven dat hinder moet worden voorkomen. Als het voorkomen van geurhinder niet mogelijk is dan moet deze hinder tot een aanvaardbaar niveau worden beperkt (artikel 3.132 Activiteitenbesluit).
Waar de grens ligt van aanvaardbaar of onaanvaardbaar is echter niet vastgelegd. Wel is vastgelegd dat als het voorkomen van geurhinder niet mogelijk is, dit zoveel mogelijk moet worden beperkt door of een pijp van twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter aanwezige bebouwing te plaatsen of door de dampen en gassen door een doelmatige ontgeuringsinstallatie te leiden (artikel 3.103 Activiteitenregeling).
Wat onder doelmatig moet worden verstaan is eveneens niet vastgelegd. Uiteraard is het plaatsen van een pijp van twee meter op zich zelf eenvoudig vast te stellen. Heeft een horecabedrijf zo'n pijp, dan zal de discussie over geurhinder niet snel spelen, Maar zeker in monumentale binnensteden is het bouwen van zo'n pijp vanwege welstand lang niet altijd toegestaan.
En dan moet er dus een doelmatige ontgeuringsinstallatie worden geplaatst. Meestal ook nog inpandig, eveneens om redenen van welstand. De praktijk leert dat dit tot grote problemen kan leiden. Een pijp, of de meest effectieve ontgeuringsinstallatie mag van de gemeente niet op een dak worden geplaatst en in de keuken is vrijwel geen ruimte voor zo'n installatie. Het is dan dus al zoeken naar alternatieven.
Maar wanneer is er -na het plaatsen van zo'n ontgeuringsinstallatie- dan sprake van aanvaardbare geurhinder en wanneer is de installatie doelmatig? Een belangrijke vraag, zeker vanwege de grote investering die moet worden gedaan. Een antwoord zal de gemeente echter nooit op voorhand geven. In veel gemeenten maakt men voor het bepalen van de mate van geur(hinder) gebruik van gecertificeerde 'geurinspecteurs', ook wel 'neuzen' genoemd.
Deze personen komen -veelal na klachten uit de buurt- ruiken of er geur valt waar te nemen vanwege een horecabedrijf en zo ja, of deze geur aanvaardbaar of onaanvaardbaar is. Een ieder voelt op zijn klompen aan dat dit -ondanks dat de inspecteurs hiervoor zijn opgeleid- tot een vergaande mate van rechtsonzekerheid kan leiden. Want wat de één niet hinderlijk vindt (of zelfs lekker vindt ruiken) kan een ander wel degelijk als hinderlijk ervaren.
In Amsterdam stond het College op het standpunt dat als er überhaupt geur vanuit een horecabedrijf wordt geroken, dit dus (welhaast per definitie) onaanvaardbaar is en dat de ontgeuringsinstallatie dus ook niet doelmatig is. De rechtbank Amsterdam steunde dit standpunt.
In haar uitspraak van 7 september 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2610) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter een streep gehaald door deze uitleg van het Activiteitenbesluit. De Afdeling oordeelt dat weliswaar vaststaat dat geur is waargenomen door de inspecteurs, maar dat diezelfde inspecteurs niet inzichtelijk maken waarom die geurhinder ook daadwerkelijk onaanvaardbaar is. Ook blijkt uit de rapportage volgens de Afdeling niet dat de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is.
Volgens de Raad van State maakt het enkele feit dat een ontgeuringsinstallatie niet elke verspreiding van geur voorkomt niet dat daarom sprake is van onaanvaardbare geurhinder en ook niet dat de ontgeuringsinstallatie dus niet adequaat is. Dat er sprake is van klachten van omwonenden doet aan dit alles niets af volgens de Afdeling.
Een belangrijke uitspraak, temeer omdat veel gemeenten (en ieder geval dus de gemeente Amsterdam) ten onrechte uitgingen van het standpunt dat er in het geheel geen geur te ruiken mag zijn in de omgeving. Dit is dus een onjuiste uitleg van het Activiteitenbesluit volgens de Afdeling.
Dit neemt niet weg dat de beoordeling of er sprake is van geurhinder en van een doelmatige ontgeuringsinstallatie nog steeds mensenwerk blijft. De gemeente zal deze beoordeling voortaan echter wel veel beter moeten motiveren. Het enkel constateren van geur is onvoldoende voor het opleggen van sancties.
Hoe dit vorm gaat krijgen na de inwerkingtreding van de Omgevingswet is nog onduidelijk nu de gemeenten dan immers zelf regels mogen stellen met betrekking tot geur in de omgeving. Hopelijk ziet men de relevantie van de uitspraak van de Afdeling in en begrijpt men dat niet ieder geurtje van een restaurant ook direct onaanvaardbaar is. Objectieve criteria om dit vast te stellen zouden de rechtszekerheid van zowel horecaondernemers als ook omwonenden in ieder geval zeer ten goede komen.